对夫妻共同财产的保护
夫妻共同财产制符合我国文化传统和现实国情，它与其他一般共有财产最大的区别在于，虽然财产形成也含有共同投资、共同劳动等内容，但法律上更强调的是身份关系。夫妻一方擅自处分共同财产，侵害了夫妻对共同财产的平等处理权。
违反忠实义务擅自处分共同财产的行为无效
（一）民事法律行为无效的路径分析
根据民法典第五百九十七条规定，无权处分不再影响合同效力，而违反夫妻忠实义务擅自处分夫妻共同财产行为违背公序良俗，故应以违背公序良俗为由，而不宜以无权处分为由认定该类民事法律行为无效。
（二）应为全部无效而非部分无效
1.部分无效观点与夫妻共同财产制不相容
第一，民法典第一千零六十二条规定的“共同所有”指的是共同共有，不是按份共有。夫妻在未分割共有财产的情况下，双方均对该共有财产全部享有平等的处分权，且双方各自享有的份额不能相互独立，一方擅自处分的行为不符合民事法律行为部分无效的规定。
第二，在离婚分割夫妻共同财产时，一方并不当然享有共有财产中一半的份额。可适用民法典第一千零八十七条、第一千零九十二条，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决，对过错方少分或者不分。
2.应与日常家事代理制度相区别
日常家事代理制度现实中不能适用于赠与婚外第三者情形。该制度的目的是保护正常交易中的交易相对人，其法律后果是夫妻一方实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，要求所有民事法律行为都必须由夫妻双方共同实施，既无必要也不可能。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（二）》（以下简称《民法典婚姻家庭编解释（二）》）第七条在“将夫妻共同财产赠与他人”处分方式的基础上，还包括“以明显不合理的价格处分夫妻共同财产”。这包括以明显不合理的低价转让和以明显不合理的高价受让，具体标准可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第四十二条至第四十三条的规定予以认定。上述处分行为亦不应包括在日常家事代理范畴。
返还范围的确定
（一）已经消费的部分原则上不应扣除
如果双方存在相互转账的情况，超出的部分属于非法得利，应当判决返还全部；对于双方已经共同消费的部分，也应当予以返还。
（二）针对不同的赠与物区别处理
如果赠与人先将钱款转账给婚外第三者，婚外第三者以自己的名义购买房屋、车辆等并登记在自己名下，赠与行为被确认无效后，婚外第三者应返还相应的钱款；如果赠与人将原来登记在自己名下的房屋、车辆等转移登记至婚外第三者名下，婚外第三者应返还原房屋、车辆等。
（三）与非婚生子女抚养费不能相互抵销
有观点主张婚外第三者可以以接受的财产为非婚生未成年子女抚养费为由进行抗辩。这种观点值得商榷。第一，在未约定实行分别财产制的情形下，夫妻双方对共同财产系共同共有。第二，赠与方对非婚生子女虽依法负有抚养义务，但支付抚养费和赠与属于两个完全不同的法律关系。第三，抚养费的具体数额，应当根据未成年子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平予以确定。此外，如果非婚生子女针对无过错的配偶一方起诉婚外第三者返还财产纠纷的生效裁判提起第三人撤销之诉，法院应当裁定不予受理，已经受理的，驳回起诉。
（四）诉讼时夫妻已经离婚与未离婚应作相同处理
不能因共有关系解体，认为无过错一方仅有权请求返还属于自己的份额。赠与方作为过错方，在分割夫妻共同财产时应当少分或者不分。
（五）赠与物已被他人合法取得时的处理
在赠与合同被依法确认无效的情况下，物权未发生变动，仍属于夫妻共同财产，婚外第三者处分财产的行为应认定为无权处分。因此，应考察交易相对方是否符合善意取得制度，核心焦点是对交易相对方“善意”的认定。如果认定交易相对方构成善意取得，赠与的财产事实上或者法律上不能返还或者不宜返还时，受赠人应当依法折价补偿。
是否存在善意方权益保护的问题
有观点认为，如果判令婚外第三者全部返还，与民法典婚姻家庭编的立法本意相悖。该观点有一定道理，但在无过错的配偶一方要求返还财产的诉讼中，在权衡无过错的配偶一方与婚外第三者之间的利益时，应当明确保护前者的合法权益。
首先，从法律依据上看，根据共同共有的基本原理，作为所有权人之一，无过错一方对全部夫妻共同财产不分份额地享有权益，可单独主张全部权利。其次，判决很可能导致夫妻感情破裂，判决部分返还可能影响无过错方的合法权益。再次，从法益保护上看，无过错的配偶一方代表的平等、和睦、文明的婚姻家庭关系这一社会公益价值位阶更高。最后，在处理复杂的社会问题时，需要发挥法律体系的整体合力。
实际生活中，善意婚外第三者时有发生，应对无辜的第三方利益予以适当保护。《民法典婚姻家庭编解释（二）》第七条通过规则宣示对隐瞒行为的否定态度，树立了保护无过错的配偶一方的司法原则，也有利于避免当事人过多地将诉辩内容侧重于对方是否善意的事实上。
有关诉讼程序问题
（一）关于案由的确定
将该类纠纷的案由确定为赠与合同纠纷更为适宜。夫妻一方给予婚外第三者财物符合赠与合同无偿给予的特征。当事人请求返还的直接请求权基础应在于合同无效的法律后果，而不需要适用不当得利制度。在无效合同给付的是有体物的情况下，物权所有权仍归给付人享有，夫妻另一方基于共同所有权人的身份，根据民法典第二百三十五条至第二百三十六条即可主张返还原物的物上请求权。在不能返还或者没有必要返还，需要折价补偿的情况下，因为不具备物权请求权的构成要件，仅符合不当得利的构成，给付人据以请求返还的请求权基础可以为不当得利。但基于双方的法律关系性质仍为赠与合同，法院处理的是合同无效的法律后果，因此案由确定上仍可以定为赠与合同纠纷。确认合同无效纠纷属于单纯的确认之诉，而给付之诉可以包含确认之诉，应在确认合同无效的同时依据民法典第一百五十七条要求返还。
（二）无过错的配偶一方起诉时赠与方的诉讼地位
对此应当根据当事人的诉讼请求确定。如果当事人同时提出确认赠与合同无效和返还财产的诉讼请求，可以将其列为共同被告；如果当事人的诉讼请求仅是返还财产或者以不当得利起诉，可区分不同情况处理。如果赠与方不反对其配偶主张的，列为第三人；如果赠与方反对其配偶主张的，列为共同被告。如果夫妻双方作为共同原告的，应当按照当事人起诉时的地位列明。
（三）赠与方单独起诉的处理
在赠与方起诉主张民间借贷的情况下，主张成立借贷民事法律关系的一方，应当举证证明双方达成借贷合意。如果没有其他证据证明存在借贷合意的，不能因为被告抗辩主张双方是赠与法律关系，就将举证责任转移给被告。
在违反夫妻忠实义务一方以不当得利起诉婚外第三者的情况下，赠与方给予对方的财物，在双方之间应属于不法原因给付范畴，可以裁定驳回赠与方要求返还的诉讼请求。
（四）将财产赠与婚外第三者近亲属等的处理
对于将财产赠与婚外第三者的近亲属，应以一并解决为宜。主要考虑是：首先，《民法典婚姻家庭编解释（二）》第七条中的“他人”可包括婚外第三者的近亲属。其次，该行为可以解释为向第三人履行债务，此种情况下权利义务主体仍为合同当事人，而非婚外第三者的近亲属。在认定合同无效的情况下，负有返还义务的也是该婚外第三者。再次，如果存在赠与多个近亲属的，需提起多个诉讼，这增加了权利人维权的成本，割裂了当事人各个行为之间的真实联系。最后，如需另行起诉，可能会诱导当事人通过更为隐蔽的方式赠与财物。
来源：《法律适用》 | 作者：王丹 （最高人民法院民事审判第一庭二级高级法官）
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